Thời xưa, tội phạm gian, tức ngoại tình (hiện nay gọi là tội vi phạm chế độ hôn nhân một vợ một chồng) được đặt ra để xử lý những người đã có vợ (hoặc chồng) hợp pháp mà vẫn thích “tòm tèm” qua lại với nhân tình khác. Chúng tôi xin giới thiệu một số quy định về tội phạm gian xưa để bạn đọc tham khảo.
Yếu tố phạm tội
Điều 337 Luật Hình sự Pháp xưa quy định muốn xử một người về tội phạm gian, bắt buộc phải hội đủ các điều kiện sau: can phạm có hôn thú hợp pháp, có ý định phạm tội và đã có sự giao hợp xác thịt với nhân tình. Nhân tình dù đang độc thân hoặc đang có gia đình cũng bị xử tội tương tự.
Chẳng hạn, nếu người phụ nữ đang chung sống với chồng hoặc đang ly thân mà “đi lại” với người đàn ông khác là đã phạm tội. Ngược lại, nếu chị ta đã ly dị thì không thể bị buộc tội phạm gian. Trường hợp một người có hôn thú nhưng hôn thú đó không có giá trị (như vi phạm điều kiện kết hôn, bị lừa dối...) mà ngoại tình thì sẽ không bị buộc tội. Khi đó tòa án hình sự phải hoãn xử can phạm để chờ phán quyết của tòa án dân sự về giá trị cuộc hôn phối có thật sự vô giá trị hay không.
Đối với người là nhân tình, chỉ khi họ cố tình vi phạm thì mới bị tội, còn nếu họ không biết người kia có hôn thú thì không bị tội. Đặc biệt, phải có sự giao cấu nam nữ mới thành tội.
Mức phạt
Người nào phạm tội phạm gian sẽ bị phạt tù từ ba tháng đến hai năm và phạt tiền từ 1.000 – 10.000 đồng, hoặc một trong hai hình phạt đó. Nếu tái phạm thì luôn luôn phạt tù và có thể bị xử biệt xứ từ sáu tháng đến hai năm.
Người có quyền yêu cầu truy tố
Theo Điều 71 và 72 Luật số I/59 ngày 2-1-1959 của chế độ cũ, vợ hay chồng đều có quyền nộp đơn xin truy tố kẻ phạm gian. Đối với những tội khác, công tố viện có thể tùy ý truy tố tội phạm mà không cần có đơn thưa của người dân.
Riêng tội phạm gian là một tội khá đặc biệt vì nó có thể làm đổ vỡ một gia đình, do đó pháp luật bắt buộc phải có đơn xin truy tố của người chồng hoặc người vợ thì công tố viện mới có thể “nhảy vào” truy tố.
Phạm gian về cả hai đằng: Nếu một người đàn bà có chồng lại đi tằng tịu với chồng người khác thì chỉ cần có đơn kiện của người vợ là đã đủ để truy tố người đàn bà đó về tội phạm gian đối với chồng của chị ta. Nếu chị ta đã bị phạt vạ vì là đồng lõa phạm gian, sau đó người chồng của chị ta cũng đứng đơn thưa chị ta về tội phạm gian thì chị ta sẽ bị phạt nặng hơn lần trước.
Quyền bãi nại
Nếu người chồng chịu hòa giải với người vợ và có đơn xin bãi nại thì việc truy tố hoặc thi hành án đối với người vợ sẽ bị đình chỉ. Riêng người tòng phạm (nhân tình) thì không được miễn truy tố.
Bằng chứng ngoại tình
Có án lệ cho rằng tội phạm gian có thể được chứng minh bằng mọi cách, kể cả sự thú nhận của đương sự và suy đoán. Miễn là các suy đoán đó hội đủ những tính chất quan trọng, chính xác và phù hợp. Nhưng các tòa án chỉ xử những vụ được chứng minh bằng những bằng chứng không thể chối cãi được và thông thường chỉ có những người phạm pháp quả tang thì mới bị xử tội phạm gian.
Tuy nhiên, thực tế cho thấy việc xử lý những người phạm gian không phải dễ dàng. Dù luật quy định người vợ hay người chồng có quyền nộp đơn yêu cầu công tố viện truy tố kẻ gian, tuy nhiên việc tìm chứng cứ chứng minh việc phạm gian nhiều khi rất khó khăn. Nếu vận dụng pháp luật không đúng cách, kẻ phạm gian có nguy cơ thoát tội. Còn nếu một bên quá ghen tương, đụng vật gì cũng cho là chứng cứ phạm gian để đưa đến cơ quan tố tụng thì chắc chắn sẽ bị tòa án bác đơn.
Dưới đây là một số trường hợp cụ thể:
• Chứng cứ yếu: Không thể định tội
Trong một bản án về phạm gian mà chỉ ghi là có các nhân chứng khai thấy hai người vi phạm có đi chơi với nhau vào ban đêm hoặc có ảnh hai người đang hôn nhau thì chưa đủ để chứng minh sự giao cấu giữa hai người. Vì vậy, tòa thượng thẩm có quyền miễn nghị cho họ mà không phạm luật. Còn nếu xử họ phạm tội thì bản án đó có thể bị hủy.
• Đương sự bắt kẻ ngoại tình: Chứng cứ mất giá trị
Theo một án lệ của nước ta trước đây, một người chồng đã bắt quả tang người vợ đang “quan hệ” với một người đàn ông khác. Để giữ bằng chứng phạm gian quả tang, với sự trợ giúp của bạn bè, anh ta đã dùng dây cột người vợ và gã nhân tình lại với nhau trong tình trạng không quần áo che thân.
Khi vụ việc được đưa đến tòa án, quan tòa cho rằng việc làm của người chồng là trái luật. Lẽ ra anh ta phải đến trình báo với viên cảnh sát trưởng để cảnh sát trưởng lập biên bản về việc ngoại tình đó thì mới được công nhận là có sự phạm gian quả tang. Kể cả lời khai của các nhân chứng cũng bị giảm bớt giá trị, vì họ đã tham gia vào vụ bắt bớ có tính trước trên. Do đó người vợ và nhân tình của chị ta thoát tội.
• Phát hiện ngoại tình mà vẫn tiếp tục chung sống: Mất quyền kiện
 Trường hợp người chồng sau khi có bằng chứng về sự ngoại tình của vợ lại tiếp tục chung sống với vợ hơn một năm thì cũng mất quyền kiện vợ về tội phạm gian.
• Biên bản phạm pháp quả tang do thừa phát lại lập vào ban đêm: Không có giá trị
Trong một vụ ngoại tình, thừa phát lại được lệnh của chánh án tòa án dân sự cho phép vào nhà dân bất cứ giờ nào (kể cả ban đêm) để lục soát vì lý do khẩn cấp. Biên bản phạm pháp quả tang của đôi ngoại tình có ghi rõ họ không kháng cự lại việc lập biên bản đó.
Tuy nhiên, chiếu theo quy định thì lý do lục soát nhà dân khẩn cấp vào ban đêm không có ghi về việc bắt quả tang phạm gian. Vả lại, trong bản án của tòa thượng thẩm không nói rõ các đương sự có biết rằng việc lục soát của thừa phát lại là bất hợp pháp hay không. Vì thế có thể các đương sự tưởng là hợp pháp nên mới để cho thừa phát lại lục soát và lập biên bản. Do đó, bản án trên phải bị hủy.
• Giao cấu chưa thành cũng phạm tội
Theo một án lệ khác, một người đàn bà giao cấu với người đàn ông khác ngoài chồng của mình là đã phạm tội, dù cho sự giao cấu đó chưa hoàn thành.
• Ý định phạm pháp của nhân tình
Khi nhân tình của kẻ ngoại tình khai rằng không biết người lấy mình là người có chồng (hoặc có vợ) thì được coi là không cố ý phạm tội. Công tố viện muốn buộc tội họ thì phải trưng bằng chứng rằng anh ta (hoặc chị ta) biết rõ việc ấy.
• Thuê người rình rập để có bằng chứng: Trái phong hóa
Một người tình nghi vợ (hay chồng) mình ngoại tình nên thuê người đến nơi hò hẹn của vợ (hay chồng) mình để chứng kiến sự việc rồi về báo cho thân chủ biết. Khi người chồng kiện vợ ra trước tòa về tội phạm gian, tòa án đã không chấp nhận chứng cứ bằng cách đó, vì cho rằng việc thuê người nhìn trộm cặp nam nữ hành sự là trái phong hóa và pháp luật.
Hậu quả của việc ngoại tình
Người ngoại tình không chỉ bị xử lý về hình sự mà còn bị thiệt hại về dân sự. Sự ngoại tình của người hôn phối bị coi là một lỗi về dân sự. Người vợ (hoặc chồng) bị ngoại tình có thể đòi hỏi kẻ phạm lỗi một số tiền hoặc tài sản bồi thường. Khi đó, người đồng lõa (nhân tình) phải chịu toàn bộ chi phí đền bù thiệt hại.
Nếu người vợ phạm gian, người chồng được chấm dứt hẳn những nghĩa vụ của mình. Anh ta không phải cấp dưỡng cho vợ nữa. Khi ly hôn, anh ta được giữ lại tất cả những tài sản chung, của hồi môn và tài sản riêng của vợ. Ngược lại, người vợ bị tuyên phạt về tội phạm gian không được đòi hỏi gì về những của cải do chính chị ta tạo ra cho gia đình, kể cả từ việc kinh doanh hoặc sản xuất.
Một trường hợp nọ, người vợ bị chồng lừa gạt để đưa cô nhân tình vào chung sống trong cùng căn nhà với vợ. Nhưng người vợ không thể viện lý do sự có mặt của cô nhân tình trong nhà mình để đòi cô nhân tình bồi thường.
Xử kín
Mọi vụ án phạm gian đều phải được xử kín. Cấm báo chí tường thuật nội dung xử án.
Án lệnh phê đơn
Theo Điều 249 Nghị định ngày 1-3-1910 của chế độ cũ, trong mọi trường hợp cần có một quyết định tức khắc mà thủ tục khẩn cấp không áp dụng được, thẩm phán có quyền ra án lệnh phê đơn để tuyên xử về mọi thỉnh cầu của các đương sự.
Án lệ cho phép công nhận chánh án tòa án có quyền cho phép lập biên bản sự ngoại tình bằng một án lệnh phê đơn. Bởi lẽ sự ngoại tình có thể được chứng minh bằng mọi cách và có thể làm tan rã một gia đình nên việc lập biên bản vi phạm bao giờ cũng có tính chất khẩn cấp.